El nuevo Código de Comercio y los seguros

Actualizado: mar 6


Eduardo Péña Triviño, Doctor en Jurisprudencia, Ex Vicepresidente Constitucional de la República del Ecuador


Después de varios años de trabajar en distintos proyectos, al fin la Asamblea Nacional publicó, en el Registro Oficial 497 del 29 de mayo de 2019, el nuevo Código de Comercio, que dedica el Libro Sexto al Contrato de Seguro. Incluye en su texto las principales disposiciones de la Legislación Sobre el Contrato de Seguro del Decreto Supremo 1147 publicado en el Registro Oficial 123 del 7 de diciembre de 1963. Además, recoge normas sobre los seguros marítimos e incorpora disposiciones del seguro de aviación. Es poner al día un asunto esencial para los negocios mercantiles en el Ecuador. Bien por el esfuerzo, pero con salvedades.


No solo que actualiza normas intocadas desde 1906, del Código Alfaro, cuando se legisló sobre temas marítimos, sino que también autoriza el uso de medios electrónicos para celebrar contratos mercantiles. Ya teníamos la Ley de Comercio Electrónico vigente desde el 2004, pero este nuevo Código las reitera y confiere a los medios electrónicos el mismo valor probatorio que a los instrumentos escritos en papel. Por ejemplo, las pólizas y demás documentos relativos al contrato de seguro.


En el aspecto de los seguros, el nuevo Código tiene cambios muy importantes, algunos nefastos. Voy a comentar unos pocos:


1.- Definición del contrato

n el artículo 690 consta la definición de contrato de seguro, en la cual, según los juristas, se debe hacer una síntesis de la institución que se desarrolla en las normas siguientes. En este artículo están los elementos esenciales, pero falta uno que es muy importante para las empresas aseguradoras: el valor o monto asegurado. Desconozco la causa por la cual no se menciona el límite de responsabilidad del asegurador en la definición, como estaba en la Legislación anterior, aunque el Código vigente sí lo determina como un elemento esencial del contrato, pero en el artículo siguiente. Es una carencia de las varias del Código porque es muy importante confinar la responsabilidad del asegurador.


2.- Contrato consensual

El contrato de seguros ahora es consensual, es decir que se “perfecciona por el solo consentimiento de las partes”, según el Art. 696. Se puede evidenciar por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial. Es decir, por correos electrónicos (Art. 238) cruzados entre las partes. Establece una diferencia sustancial con la anterior legislación según la cual el perfeccionamiento y la prueba consistía en un documento firmado por las partes llamado póliza. De hecho, todos los contratos o convenios son acuerdos de voluntades de las partes que lo celebran, pero esta característica de ser solo consensual tiene inconvenientes. Tal vez el legislador tuvo en cuenta contratos sencillos como los de automóviles o la importación de mercaderías, que bien pueden convenirse por un simple correo electrónico. Pero hay seguros sobre materias u objetos muy complicados y costosos, como el seguro de una refinería, de una usina hidroeléctrica, de un buque interoceánico o un avión de pasajeros, cuya complejidad requiere de negociaciones, estudios de cláusulas de cobertura, forma de pago de primas y más detalles que necesitan tiempo para alcanzar consensos, en los cuales es mejor que el contrato conste por escrito y se pague la prima antes de entrar en vigencia. El ejemplo más patético es el seguro de las Torres Gemelas de Nueva York: se había convenido la cobertura, los reaseguradores estaban dispuestos a pagar las indemnizaciones, pero había un escollo: no se había emitido la póliza y se discutía sobre si eran uno o dos eventos siniestrales. Tema complejo porque si eran dos eventos la suma era el doble del costo de un solo evento. El mayor obstáculo era que no se había emitido la póliza y los jueces no tenían un instrumento para interpretar la voluntad de las partes.


Parece que al final hubo una transacción. En el Ecuador tenemos grandes riesgos asegurados y una justicia acusada de venal e ignorante. El artículo 696 puede dar lugar a abusos e injusticias.


El legislador quizás desconoce que los aseguradores son comerciantes y que siempre están modernizando sus procedimientos para mejor atender a mercado, como el caso del seguro de transporte y las pólizas abiertas o maestras que se convienen, desde antes de la vigencia del Código, por simple intercambio de mensajes electrónicos para otorgar la cobertura y cubrir una importación o exportación.


3.- La póliza

En la práctica, las compañías de seguros deben cuidar que sus simples ofertas no den lugar a que de ellas se infiera la voluntad contractual, porque el mismo código manda que el asegurado debe declarar “objetivamente el estado del riesgo” (Art. 716), previo el perfeccionamiento del contrato de seguro, “según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador, y de conformidad con la ley.” Este requisito está determinado por la buena fe del negocio. Cuando una persona solicita un seguro, la empresa aseguradora toma dos decisiones: si acepta o no celebrar el contrato y el precio de su servicio de protección. El conocimiento anticipado del riesgo es muy importante si se toma en cuenta, por ejemplo, que debe conocer el estado en que se encuentra el vehículo que va a asegurar, que no esté chocado y se encuentre en buen estado de funcionamiento; o en los seguros personales vida o accidentes personales, que la persona está sana y completa.


Esto se obtiene mediante inspección o exámenes, que deben preceder al consenso que crea la obligación de indemnizar un daño o una pérdida. Las inspecciones suelen ser documentos que describen exhaustivamente el estado del riesgo, por ejemplo de una industria, el material de la construcción de los edificios, su ubicación, una descripción del proceso industrial, las protecciones particulares (si tiene extintores, rociadores automáticos, cuerpo de bomberos propio) de qué material son las materias primas, si la industria utiliza materiales peligrosas como corrosivos, explosivos o combustibles), hasta el uso de desechos industriales y dónde se colocan. Esta incompleta enumeración es un simple ejemplo de que las inspecciones de riesgos pueden ser cuestión de especialistas, calidad que reconoce la Ley General de Seguros.


La emisión de la póliza es ahora un acto posterior al consenso. La aseguradora tiene un término de tres días para hacerlo. Ciertamente puede ,quedar corto cuando se trata de pólizas complejas como las que se tienen que emitir para asegurar, riesgos complejos y costosos como los mencionados más arriba pertenezcan al sector público o al privado. En la póliza deben constar todos los elementos esenciales del contrato y las condiciones generales, especiales y particulares; junto con la descripción del riesgo y las coberturas pactadas. En caso de contencioso judicial o arbitral, los jueces no tienen otro documento para establecer la voluntad de los contratantes, a no ser que el consenso conste tan ampliamente descrito y diáfano que no dé lugar a interpretaciones subjetivas o injustas.


4.- La prima

La prima es el precio del contrato de seguro. Sin pago de prima no hay lugar a indemnizar, porque reuniendo muchas primas la empresa de seguros tiene fondos para pagar los siniestros y los gastos de administración y adquisición (comisiones a los intermediarios). Todo en los contratos de seguros y en la institución aseguradora mundial gira alrededor de la prima. Las compañías de seguros no tienen más recursos que las primas. No son instituciones millonarias que inventan dinero, aunque hay muchas en el mundo que son muy poderosas capaces de grandes inversiones. Pero nuestro legislador considera que los aseguradores pueden esperar a cobrar sus primas y le dan al asegurado treinta días para pagarla. Si está en mora por sesenta días, se le notificará la terminación automática del contrato. En buena cuenta, pueden ser noventa días en que el asegurador está obligado a indemnizar sin recibir un solo centavo. Ver al respecto el Art. 713, que es un alarde de ciencia jurídica pues establece una “suspensión de cobertura”, algo inédito en nuestro país y que puede dar lugar a mucho discutir sobre qué significa esta figura jurídica, creación de la sabiduría de nuestros inteligentísimos legisladores. Si después del consenso hay un siniestro, la aseguradora tiene que pagarlo sin haber recibido la prima. Coberturas gratis, generosidad con el dinero ajeno.


5.- Una dedicatoria

Como una muestra más de la sapiencia, veamos esta perla: El contrato de seguro podrá ser terminado unilateralmente por el asegurado. La autonomía de la voluntad. Pero en este convenio bilateral, la otra parte, el asegurador no puede hacerlo sino “en los casos previstos en este Código y en caso de liquidación”. Hasta allí llegó la autonomía de la voluntad.


Significa que si, durante la vigencia del contrato, se llega a descubrir que el asegurado actúa de mala fe, es un delincuente o un narcotraficante, la aseguradora tiene que mantener la póliza exponiéndose a sanciones graves.


Hay no pocas disposiciones en el nuevo Código de Comercio que evidencian desconocimiento de los seguros por no decir prejuicio contra las compañías de seguros. Hacer que el contrato sea meramente consensual es algo peligroso y que obliga a políticas de cuidado en la suscripción de los negocios y en las ofertas. Lo del pago de la prima es innecesariamente a favor del tomador o asegurado y es excesivo. Esta falsa benevolencia hacia el tomador o solicitantes del seguro es el peor ataque a la solvencia de las compañías de seguros, porque les puede quitar liquidez, pues permite pagar siniestros aun cuando el asegurado no hubiere pagado la prima. Además, si el asegurado no entrega la prima en los noventa días de que habla el Art. 713 la compañía de seguros debe provisionar los valores impagos como incobrables y hacer la respectiva reserva que incrementa el pasivo de la contabilidad.


Ciertamente hubo y tal vez haya aseguradores que no cumplen a tiempo con sus promesas de pagar indemnizaciones o que eluden sus responsabilidades. Pero con excepciones contadas y para obligarlas a cumplir está la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.


El seguro es un factor de progreso y un índice de la cultura económica de un país. Su desarrollo está íntimamente ligado con la realidad de los negocios. En épocas de crisis o en caso de graves siniestros colectivos, los seguros han demostrado su utilidad, como en el caso del último terremoto en Esmeraldas y Manabí en que las aseguradoras pagaron casi una quinta parte de las pérdidas totales a quienes previsivamente habían asegurado sus propiedades. Los seguros de fianzas, a pesar del maltrato que les inflige el Estado, facilitan la prosecución de obras públicas con sus garantías de contratistas incumplidos. Los seguros de vida, tan duramente perjudicados por la inestabilidad del sucre, están recuperando poco a poco la confianza de los consumidores una vez que las personas confían en la estabilidad del dólar.


El mercado ecuatoriano ha crecido en los últimos años. Pese a los problemas del año pasado, las compañías de seguros produjeron más de mil setecientos millones en primas en 2019, pagando los impuestos a la renta de sus beneficios y como agentes de recaudación del IVA, del sostenimiento de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros y el aporte al Seguro Social Campesino. Son fuertes inversoras en papeles del Estado porque la ley obliga a que un alto porcentajes de su capital y reservas sea invertido en esos documentos.


Crítica

El nuevo Código de Comercio en lugar de ser un factor de progreso de la actividad aseguradora, ha sido redactado con un prejuicio evidente contra las empresas aseguradoras, demostrado en la ligereza de algunas disposiciones, como la del consenso, la injusticia de otras como los excesivos plazos para el pago de las primas o la imposibilidad de terminar los contratos celebrados, facultad que sí le concede al asegurado.


Se nota que quienes redactaron el Código en el tema de los seguros fueron personas ignorantes de la actividad, enemigos de la libre empresa y de las compañías de seguros, dado el tiempo en que empezó a elaborarse, en la nefasta década en que fuimos gobernados por enemigos de la empresa privada. Los esfuerzos que se hicieron en el actual gobierno para conseguir algunas rectificaciones se estrellaron con los poderosos residuos que todavía quedan enquistados en el gobierno actual, como una especie de Quinta Columna.


La actividad aseguradora merece ser comprendida, apoyada y estimulada con leyes verdaderamente objetivas y sabias.

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